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刑事辩护的“点”“线”“面”结合——有效辩护之方法探索

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发表时间:2016-01-25 11:01作者:蒲晓波、余陈洋 调研员:陈正鱼、梁大宏 实习编辑:唐益刚来源:重庆市南川区人民法院 

 摘要:刑事诉讼程序,可以看作是控、辩、审三方共同解决具体的国家和个人之间利益冲突的过程,即处理国家利益和个人利益的矛盾。我国《刑事诉讼法第12条》确定了无罪推定原则:“未经人民法院判决,对任何人都不得确定有罪。”所以,司法程序没有就个案作出判断性结论前,国家利益和个人利益在审判者面前应该是平等的,代表国家利益的控诉方并不是天然正确,代表个人利益的辩方当然地被赋予充分且足以和控方对抗的辩护权,这就是刑事诉讼中的控辩平等,也是无罪推定原则在司法程序中的具体体现。如果只有指控没有辩护,刑事诉讼就不再是司法活动,而是一种行政治罪,是国家行政权的暴力专制。所以辩护权力的充分保障,是衡量一个国家司法先进程度的重要标志。刑事诉讼中,辩护制度的作用得到充分地发挥,可以有效减少、避免冤假错案的发生,如果辩护权受到压制甚至仅仅是行使不充分,司法公正都岌岌可危。司法实践中,被告人行驶辩护权主要分为“自行辩护”和“辩护人辩护”两种途径,在我国的刑事司法体制下,要完整、高效、正确、充分地行驶辩护权,往往要更多地依赖熟悉刑事司法程序、拥有法律专业知识、司法经验的辩护人,即辩护人辩护。但刑事诉讼中,怎样行驶辩护权才能更精确地实现辩护目的,从而对抗控方、说服法官呢?笔者从刑事辩护中普遍存在的问题“点”出发总结我国刑事诉讼中出现的无效刑事辩护的表现、原因,通过解决我国辩护有效性问题几条线索,从我诉讼体制、律师行业现状、裁判者错误的审判理念、工作习惯等方面寻求解决问题的办法,最后勾勒出符合我国法治发展程度、体制的有效刑事辩护的具体方法,希望促进辩护权利更有效地行使,以最大程度上保障个案公正的角度,促进我国的司法公正。

我国刑事辩护的发展及现状

刑事诉讼法并非将打击犯罪行为作为最高阶的立法目的,从立法本意、政治文明、司法文明发展的趋势上看,刑事诉讼法应是一部防止公权被滥用,保护公民个人权利不被侵犯的法律,有人直接称之为“小宪法”[1]。辩护制度是刑事诉讼制度建立中不可或缺的部分,民众对辩护制度的认同程度折射出对刑事诉讼制度的理解、认知程度,有学者甚至认为“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。[2]

从广义上看,刑事辩护包括被告人自行辩护和辩护人辩护,被告人自行辩护当然是被告人最基本的诉讼权利,但实践中被告人自行辩护的实际效果并不明显,特别是在被告人处于被羁押状态下,不可能去搜集证据或查阅案卷材料,自行辩护要产生作用的可能性很小 [3]。于是,刑事辩护制度的发展完善,更多的是以辩护人辩护权利的保障作为指标的,刑事案件辩护人制度是否发达,是衡量一个国家民主法治、人权保障程度的标志。美国联邦最高法院法官乔治·萨瑟兰说:“即使那些聪明的和受过教育的外行也对法律科学知识知之甚少甚至根本不懂。如果没有辩护律师的帮助,他可能在不恰当的指控下被送上审判席,并且根据此案无关的或者其他不被承认的对他不利的不足证据被判有罪。没有辩护律师,即使他可能是无罪的,他也面临被定罪的危险,因为他不知道该如何证实自己的清白。”[4]

在世界范围内,最先明确规定被告人的辩护权的是英国1679年《人身保护法》,确定了诉讼辩论原则和被告人的辩护权;1808年颁布的《法国刑事诉讼法典》规定了详尽、细致的刑事辩护制度,为世界各国创造了刑事辩护立法样本;美国著名的《宪法修正案》第六条也明确规定了刑事被告人有权取得律师帮助为其辩护。之后,《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等更具国际影响力的文件同样确定了被告人的辩护权。

在我国,刑事被告人享有辩护权同样是《宪法》、《刑事诉讼法》的重要内容。我国《宪法》第125条规定:“被告人有权获得辩护”。我国《刑事诉讼法》第11条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。”2004年我国《宪法修正案》中正式将“国家尊重和保障人权”写入宪法。2012年修改后的《刑事诉讼法》同样将“尊重和保障人权”作为《刑事诉讼法》的基本任务,同时在法条和司法解释中修改相关制度,辩护权得到进一步完善、强化,修改的主要亮点有:第一,新《刑事诉讼法》第32条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人。”将委托辩护人介入刑事诉讼的时间在诉讼法中提前了;第二,修正后的刑事诉讼法将法律援助的范围扩大,犯罪嫌疑人、被告人尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人可能判处无期徒刑的嫌疑人而没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关也要通知法律援助机构指定律师为其提供辩护,同时将审判阶段提供法律援助修改为在侦查、审查起诉、审判阶段均提供法律援助,法律援助也提前介入刑事诉讼;第三,修改后的刑诉法明确规定,除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件外,辩护律师凭三证即可去看守所会见犯罪嫌疑人、被告人,看守所不能再以其他任何理由推诿,相对于以前的规定,更具有精确性和指向性,内容具备了可操作性。这次修改将我国1996年刑诉法与2008年颁布的律师法中相冲突的部分进行的最大限度地消除。

“点”的集成——我国刑事辩护的几大误区

辩护权行使过程中,辩护人的辩护行为、技巧、手段等直接追求的结果应为说服法官接受辩护意见。也只有裁判方接受了其辩护意见辩护行为才能产生实际的效果,才能称其为有效的刑事辩护,这似乎是再简单不过的社会常识,但司法实践中仍有很多违反这一常识的现象。如:有的辩护人庭前先做好被告人的思想工作,让其配合法庭审理,法庭上只针对被告人具有自首、立功、坦白、无前科、社会危害等情节提出意见,而对案件基本事实从不提出异议,辩护人对法官、公诉人均态度谦恭,庭审中从不针对指控进行反驳、辩论、对抗 [5];另一方面,有一类喜欢“较真”的辩护人,在法庭上不仅与公诉人对抗,而且和当庭法官进行对抗,并将敢于和法官、公诉人叫板甚至“死磕”作为其律师执业经历中的亮点加以标榜;有的辩护人在法庭上滔滔不绝,但发表的意见都是关于被告人的人生经历、荣誉或者悲惨的家庭状况等,与案情并无直接关联,在法庭上大肆煽情,但这种行为只是针对被告人及其近亲属、其他旁听人员的表演,很难仅仅依靠这些内容说服裁判者;有的辩护人不从案件实际出发,没有用我国司法实务界普遍认同、法官能够接受的法律概念、思维、价值发表观点,而是将法庭作为发表其学术观点、政治见解甚至宗教立场的场合 [6]。这些都是怠于行使或错误行使辩护权的表现,其造成的结果往往是辩护无效。

笔者通过研究发现,我国刑事辩护中出现上述现象最终造成较多无效辩护的主要原因,是辩护人在行使辩护权时存在几个重大的误区。

(一)辩护行为配合化

主要是指一些律师在刑事诉讼过程中,以走程序的心态行使辩护权,“异常配合”公安机关、公诉机关和人民法院。怀有这种心态的辩护人认为,我国刑事诉讼制度以及各机关内部严格的考核制度,形成我国刑事案件经过侦查机关、公诉机关严格审查才移送至法院,案件几乎是“板上钉钉”,如果在辩护过程中对事实、证据过分发表意见,可能会影响案件审理的流畅性,使得案件迟迟不能结案,引来各个司法机关的不满,对自己今后其他案件的执业造成麻烦。所以这类情况下辩护人一般对案件事实和证据都没有异议,也没有搜集有力的新证据提交法庭,只针对在案证据足以证明的法定、酌定从轻处罚情节提醒法庭注意,没有质证意见,没有第二轮辩护,这样的辩护方式使得开庭审理的案件沦为了对案卷的审查和对侦查环节的确认。尤其是在那些社会影响较大敏感案件,绝大部分律师会选择“配合性辩护”,尽快走完法定程序。如邱兴华故意杀人案,律师在辩护中并未申请对邱兴华进行司法精神病鉴定,有人问他为什么不申请精神病鉴定时,他的回答时“我不敢冒天下之大不韪”[7]。刘志军案,是卷宗多达400卷的惊天大案,但庭审只进行了半天,辩护律师对于该案的事实和证据均未提出有效的异议,显然没有真正的辩护。[8]

当然,刑事案件“配合性辩护”不仅在我国,在世界范围内都不同程度存在,亚伦·德肖维茨曾指出:美国有些优秀的辩护律师不以好辩著称,他们的招牌是对法院和政府坦白,他们通常含蓄地陈述案情,以不带感情的语调辩论,他们的问题在于缺乏热诚。太多的刑辩律师都过于怠惰,他们关心的无非是诉讼费用,费用一到手,他们关心的就是尽快结案好再接新的案子赚钱。[9]

(二)对抗性辩护表演化

这类辩护中,辩护行为走入了另一个极端,辩护人将与控方对抗的权利扩大到与法庭对抗,将针对事实认定、定罪量刑的对抗扩大到审判的各个方面,最终演变成为一场“表演”。如:王刚涉黑案中,因为律师未能看到延长审限的法律文书,几位律师打出了“拒绝审限造假”、“超期羁押放人”的横幅,在大雪天里站在法院门口举横幅拍照,并将照片发到网上 [10]。某王姓律师在江苏省靖江法院代理刑事辩护,在开庭前就气势汹汹、咄咄逼人,提出很多不合理要求,庭审中,该律师先是申请法官回避被驳回,之后在未经法庭允许的情况下多次高声打断审判长说话,对公诉人进行严厉质问,还未经允许当庭拍照,最后被法院以“扰乱法庭秩序”司法拘留10日。许霆案重审阶段,辩护人在发表意见时要求将涉案的银行自动柜员机传唤到庭列为被告人,并高声呵斥“柜员机,你可知罪?”。[11]这些辩护人用这种夸大对抗与司法机关“死磕“的表演型辩护,向法官、检察官泼脏水而刺激民众的“仇官”情绪,引发社会舆论关注。这种看似充分行使辩护、对抗权的做法,实则忽略了对案件基本案情、量刑情节的关注,不能形成得到法庭采纳的有效辩护,而是引发社情民意关注,操纵舆论导向从而向人民法院施压,破坏司法独立,同时为辩护人自己赚取名利。

(三)指定辩护形式化

指定辩护制度是我国法律援助制度中非常重要的一环,是保障刑事案件中被告人辩护权的强力后盾,为维护司法平等、公正起着重要作用。美国联邦最高法院大法官胡果·布莱克曾说:“如果一个得到什么样的审判取决于他的经济状况,那么就不可能有平等的司法。”

我国刑诉法修改后,刑事案件指定辩护制度经过完善,与援助案件类型增加,援助介入的时间节点提前,指定辩护制度相对成熟。但必须承认的是,由于我国司法环境、人员、经费等多种原因,指定辩护人辩护的积极性不高,难以形成有效辩护。指定辩护的援助律师往往是因为法律援助中心或各自律所分配的援助任务而接受指定辩护,收取的相关补助很低,律师往往对案件不太重视,尽量减少回见次数,查阅案卷敷衍了事甚至只象征性地复印几页案卷回去存档,法庭上质证、发问等环节难以提出有辩护价值的意见,有的甚至一份格式化的辩护词对案情、罪名、被告人姓名修改后反复使用。指定辩护制度因为缺乏对辩护质量的要求、约束,使得辩护效果不佳,有效辩护无法保障。

(四)忽略证据证明效力的辩护

证据是任何刑事案件的基本构成元素,也应该是刑事辩护的重点环节,在实践中,辩护人往往更关注对证据能力的辩论,而忽略了对证据证明力据理力争。证据能力被称为证据资格,指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格 [12]。我们判断证据的能力一般根据证据的合法性、客观性、关联性即所谓的“证据三性”,案件中通常符合“证据三性”证据都可以作为证据使用。证据的证明力就是证据的效力,是证据对案件待证事实的证明效果和力量,有的辩护人在辩护时围绕证据的质证,常常止于对“证据三性”进行分析,而没有就证据整体上的证明效力作进一步论证,分析证据之间相互的逻辑联系,没有将那些可以作为证据使用但证明力较弱的证据甄别出来,如:被告人供述与物证之间,存在作出供述与发现物证的时间先后顺序问题,如果先作出供述再根据供述发现物证则供述与物证的证明力均较强,如果先发现物证再作出供述,则被告人的供述的证明力相对较弱。

(五)重实体辩护,轻程序辩护

刑事案件的审理是围绕案件实体和程序进行的,实体辩护是针对公诉机关出示证据拟指控的犯罪事实、罪名等进行的辩护,程序性辩护是针对侦查机关侦查过程中的程序要件进行审查,提出有利于被告人的合法质疑,从而要求审判机关确认侦查行为违法,以程序违法为由要求宣告相关诉讼行为无效,维护被告人合法权益的诉讼活动 [13]。在司法实践中,一般认为针对案件的实体性辩护优先于程序性辩护,“在我国,无论是委托辩护人,还是指定辩护人,参加诉讼的目的都首先是替犯罪嫌疑人、被告人进行实体辩护”[14]。我们承认实体辩护在诉讼中的“可辩之处”的确大于程序性辩护,但程序性辩护绝对不应被忽视,而事实上辩护律师们往往将这一问题忽视了。这种现状与我国司法实践中长期形成的“重实体、轻程序”的顽疾有关,但辩护人如果在辩护中不能坚持原则,仍然忽略程序性辩护,将造成一些涉及非法取证、违反法定程序的诉讼活动未能被发现,非法证据排除程序不能启动,制约了辩护行为的有效性。

“线”的串联——有效辩护构建的几条线索

正是因为我国刑事辩护领域存在诸多误区,刑事辩护逐渐走向两个极端,要么辩护人怠于行使辩护权、辩护配合司法机关“走程序”,要么辩护人热衷个人表演,在案件核心问题之外做文章为自己争名夺利,这些错误辩护理念造成的结果就是辩护的有效性难以得到保证。

在美国,有效辩护是联邦最高法院确立的一项刑事诉讼制度,该项制度强制性要求律师在刑事诉讼中为被告人进行尽职尽责的辩护,使其在诉讼中获得高质量的专业帮助。如果律师在辩护中存在不尽职、不尽责的情况并造成了一定的消极影响,上级法院可以认定该辩护行为系“无效辩护”,并以此为由裁定撤销原判、发回重申,所以在美国,律师的不尽职行为被视为法院审判程序错误的一种,最大限度的保障了刑事诉讼各个方面严格督促律师进行有效辩护。美国最高法院确立该项制度的理由是:美国宪法确立了被告人有权获得律师帮助,那么律师在诉讼中作出了无效辩护则应当视为侵害了被告人获得辩护的权利,就是违反程序法的行为。

有学者建议可以直接引入美国的有效辩护制度,但更多人认为,由于我国刑事诉讼立法水平和司法环境的特殊性,现阶段直接引入有效辩护制度缺乏立法依据和实践土壤,即使在美国,有效辩护这一制度的合法性、合理性也存在较大争议。尽管如此,辩护人在诉讼中竭尽全力作出有效辩护这一点,肯定是所有辩护人尤其是律师应当追求的价值。那么,在我国现阶段司法体制下,要如何引导辩护人能更积极主动地进行有效辩护?

线索一:防止庭审形式化。

不得不承认,我国个别法院仍然存在刑事审判庭审形式化问题,仍有大部分法官较之法庭审理,更加重视庭审之外的查阅案卷、调查核实证据等工作,很多案件往往在开庭之前法官对公诉方指控的事实已经先入为主地了解并认可,控辩双方在庭审前传达给法庭的信息量就已经严重不平衡,法官对于辩护人提出的观点、异议很难采纳。

司法机关必须坚持以法院庭审为中心的刑事诉讼理念,将法庭审理作为查明案情、争议交锋的主要场所。而要解决刑事审判庭审形式化问题可以从以下两个方面着手:第一,要改变现有的庭前案卷全案移送的模式。我们可以尝试逐步减少法官在庭前接触的案卷数量,公诉机关从少移送最终变为不移送,完全依靠庭审中当庭举示证据来说服法官,这样辩护人的当庭质证意见更容易引起法官的思考、判断,控辩双方才能实际形成对抗。第二,必须完善证人出庭制度。尽管新刑诉法对于证人出庭制度进行了一定的完善,包括出庭证人保护、证人作证的补助费用、证人拒不出庭作证的惩罚措施、强制证人出庭等等,但新刑诉法实施三年来,各地法院的调研中普遍反映证人出庭率低的问题并没有得到明显改善。要改变我国证人出庭难问题,完善立法只是一个方面,根据法制成熟国家的经验,解决这一顽疾可以在我国刑事诉讼中逐步推行传闻证据制度 [15],从证据证明力的角度倒逼证人出庭成为常态,不出庭作为例外。此外笔者建议可以建立证人出庭作证的激励制度,与不出庭作证的惩罚制度相对应。

线索二:规范律师执业环境

新诉讼法对律师辩护权保障方面的修改篇幅甚巨,但是辩护制度改革的根本出路不是增加辩护权利的外延和规模,而是确立基本的权利救济机制 [16]。新刑诉法规定辩护律师在依法会见、查阅案卷、调查取证过程中,如果认为公安机关、检察机关工作人员的行为阻碍了其行使职权,有权向上一级检察机关申诉或者控告,但这种在各种复杂利益纠结的系统内部进行监督的救济方式,其透明度、力度较低。可探索建立建立由司法机关以外的机构监督的机制。

另一方面,应对律师消极辩护、无效辩护等不当执业行为进行监管。赋予委托人对律师辩护行为满意程度评分制度,委托人有权对律师是否作出有效辩护进行评判,将评判的分数、满意度等建立律师行业通用的数据库,并向民众公开,作为民众选择辩护律师的参考。需要注意的是,最好将评分项目中律师是否积极履行职责和对审判结果是否满意区分开来,避免裁判结果过分影响委托人对律师辩护过程的评价。对于长期多次作出无效辩护,或者当事人对辩护有效性评分过低的律师,应作出限制执业甚至禁止执业的处罚。法官在对案件评判时,可以就律师的辩护有效性进行评价,可以对律师的不称职行为进行干预,待法治进步、条件成熟时可以考虑引入美国的二审法院认定辩护律师“无效辩护”裁定发回重审的制度。

此外,要强化法律援助制度。目前我国指定辩护案件是无效辩护最为集中的领域,相当部分的法律援助案件的辩护理念就是“庭审形式化”,因为并非被告人亲属付钱委托的辩护人,他们对被告人没有契约责任方面的约束,也没有必须积极应对庭审的心理负担,而且法律援助案件补助很低,无法刺激辩护人投身援助案件的欲望。针对这些问题,有些地区的应对方式是从财政建立专项经费的方式,提高法律援助案件的补助金额,强制律所每年必须完成多少法律援助案件的任务等方式。笔者认为,这些方式都不能根本性解决援助案件辩护不力的问题,仍然是政府强制律师进行法律服务方面的“慈善”的模式,受理援助案件仍然是律师为了完成任务,律所往往将案件交给经验不足、水平较低、案源较少的律师,更加影响辩护的有效性,所以我们必须改变政府强制法律援助的模式。第一,可以建立的专业社会律师队伍或者成立法律援助律所,专门代理法律援助案件,这类律师在一定时间内只能代理法律援助案件,并通过财政保障、司法救助基金倾斜、社会募集等多种方式,保障他们与一般律师收入相差不大。第二,严格考核指定辩护律师辩护权行使的情况,将作出有效辩护和无效辩护案件的报酬拉开较大的差距,对于代理援助案件数量不足或者无效辩护案件数过多者进行处罚。第三,进一步扩大法律援助案件范围。新刑诉法对法律援助案件范围进行了修改,但现有范围仍然较窄,实践中实际获得法律援助的被告人比例只占20%左右,多数被告人仍然只能自行辩护,其辩护的有效性更是无从谈起。未来法律修订中要进一步放宽法律援助案件的条件,最终使得大部分刑事案件都能有辩护人参与。

线索三:重视对辩护观点的回应

造成辩护人在辩护中作出无效辩护的原因很多,其中法官对辩护观点的回应不够是其中之一。司法实践中的现实是,审判过分依赖书面阅卷,庭审中辩护人提出的辩护意见未能得到足够重视,判决书中除了对辩护人提出的自首、立功、主从犯划分、累犯等法定量刑情节进行评议外,鲜有对证据的质证意见、酌定量刑情节等重要的辩护意见进行评议,久而久之辩护人对质证意见特别是上文提到的证据证明力的辩论将会越来越被忽略,对于量刑情节的辩论也止于法定情节,对酌定情节除了“认罪态度好”、“家庭困难”外没有其他说辞,辩护行为自然就会异化为“配合性辩护”和炒作案件之外内容的“表演型辩护”。辩护人提出辩护观点,特别是例举众多酌定量刑情节时,审判长应该敏锐地捕捉到并及时组织控方进行答辩,同时一定要在裁判文书中对辩护人的质证意见、辩护意见进行充分论理,人民法院审理案件时一定要充分重视辩护人提出的每一点质证意见、辩护意见,并组织控辩双方辩论,制作裁判文书时一定要对辩护意见进行充分说理,甚至可以考虑将庭审笔录中有记录但裁判文书中没有进行回应的足以影响定罪量刑的辩护意见,作为审判程序违法的法定事由。

应有面貌——我国有效刑事辩护的标准

在我国现有法治发展程度,虽然不宜完全照搬国外“有效辩护”制度的前提下,但可以引入“有效辩护”制度的精神实质,即没有竭尽全力履行辩护权利、放弃与控方对抗、或者有辩护余地的案件辩护不力的,都可以视为一般意义上的无效辩护,可以通过在裁判文书上加以评判,也可以通过委托人对辩护有效性的评价反馈,写入律师执业经历档案,同时司法机关也应加快改革步伐,改变刑事诉讼中的各种顽疾,为辩护人积极投身有效辩护创造外部条件。那么我国现有体制下,怎样才是有效辩护的应有面貌?如何进行辩护才能最大程度说服法官接受其辩护观点呢?

(一)更多关注案件本身

辩护行为一定要围绕案件事实与罪名这两个基本要素进行,在任何案件本身之外做文章对于裁判者作出结论而言都作用不大,尤其是不能在庭上对审判人员、公诉人进行人身攻击、廉洁问题的诘问,这样的行为或许会引起旁听人员的兴奋,但对案件本身毫无益处,公职人员违纪违法问题应向专门机关举报,不要利用网络手段、舆论工具公布案情、案件审理进度等信息或倾向性情绪性的结论向人民法院施加压力,或许这些行为在当下可能会产生一定的效果,但长期来看影响公权机关、法律专业人士对其法律专业能力的质疑,甚至反感,且在我国信息网络立法日臻完善的今天,这些行为可能会涉及违法犯罪。

(二)加强证据审查、关注程序性辩护

对证据的审查不能仅仅关注合法性、关联性、客观性等“证据三性”,要深入分析证据的证明力。对于物证、书证、鉴定意见、现勘笔录、视听资料等客观证据,要重点分析证据之间的关联性,将综合比较起来证明力较弱的证据甄别出来,并向法庭提出。对于被告人供述、证人证言、被害人陈述等主观性证据,要通过多次笔录的比对、结合这些人的年龄、知识水平、理解能力、精神状态、与案件的厉害关系等因素,并结合客观证据,找出其中不真实可信、相互矛盾的部分,具体分析该证据的证明力大小,必要时要求传唤证人出庭作证,对于案件关键环节,要有技巧地在庭上针对被告人、证据进行交叉询问,找出矛盾之处,让法庭更好地判断主观证据证明力大小。

对于关乎证据证明能力的程序性问题,一定要找准并严正提出。如仔细审查对被告人询问持续时间、地点,对被告人的连续审讯、疲劳审讯得来的供述向法庭及时指出,调查羁押场所出入的体检记录,寻找线索申请启动非法证据排除程序。对于物证的查封、扣押、冻结的程序要严格审查,注意扣押的执法人员数量,见证人资格问题、是否应回避问题,查封的手续、手段是否合法等都是影响证据效力的的问题。对于鉴定意见,要注意委托时间、鉴定机构资质、鉴定资料的合法性、鉴定人员资质、鉴定意见描述的详细程度等问题。对于这些搜集、制作程序违法的证据一定要向法庭提出。如果最终法庭认可程序违法,但违法程度不足以认定证据无效、影响定罪量刑,也应视作辩护有效的表现。

(三)主动搜集与定罪量刑有关的证据

对于被告人认罪案件,除了审查在案的法定量刑情节证据外,要主动搜集酌定量刑情节的证据,如向所居住的社区、居委搜集其平时一贯表现、家庭情况的证据并要求出具盖有公章的书面证明,被告人认罪悔罪的亲笔书信等,要求处缓刑的案件,可以要求社区写明被告人人身威胁性、重大不良影响方面的说明,说明被告人拥有的工作技能证明其再犯可能性,说明家庭成员情况和关系以证明其具备社区矫正条件。对于不认罪案件,要拟定作有罪辩护还是无罪辩护的方向,作有罪罪轻辩护的,与认罪案件所需搜集的证据类似。作无罪辩护的,建议重新走访证人找出证言记录与证人实际表达意思相矛盾的地方,寻找对被告人有利的新证人,对被告人提出被刑讯逼供、疲劳审讯、威胁、引诱等方式取证的情况,要提供线索并主动调查或者书面提请法庭进行取证。

(四)关注酌定量刑情节

与屈指可数法定量刑情节相比,酌定量刑情节涉及的范围更广,一起刑事案件可能没有任何法定从轻、减轻量刑情节,但一般都会存在酌定量刑情节。不同酌定量刑情节在个案中对量刑会产生不同影响。重视酌定量刑情节辩护能够丰富刑事辩护内容,拓展刑事辩护空间,也是今后刑事辩护应注重的方向之一。[17]

法定量刑情节由于有法律明文规定,在辩护较好把握,辩护人往往根据现有案卷材料就能进行辩护。但酌定量刑情节就需要辩护人深入挖掘,自行举证证明了。笔者建议可以从我国量刑规范化制度中设定的酌定量刑情节出发,在各自罪名的寻找类似的情节进行辩护。最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见》、《关于实施量刑规范化的通知》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》等,都罗列了大量酌定从轻的量刑情节,包括案件起因、犯罪对象、犯罪后果、犯罪动机、犯罪手段、被害人过错、被告人一贯表现等,都可以作为酌定从轻处罚情节,如人身伤害类案件可以就被害人是否有过错、犯罪地点、手段、工具、对被害人的赔偿谅解情况大做文章,侵财类案件可以根据犯罪动机、赃款使用方向、作案手法的技术含量、作案对象等进行罪轻辩护。职务犯罪类案件可以根据犯罪隐蔽程度,赃款退还的节点、主动性,为国家造成的损失程度等方面取证、辩护。

                   责任编辑:陈传翠

文章分类: 学术观点法律漫谈
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