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论政策形成权的合法行使 ——以北京市小客车限外控数措施为例

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发表时间:2017-01-16 11:25

论政策形成权的合法行使

——以北京市小客车限外控数措施为例

作者:蒲晓波


[摘要] 为了治理交通拥堵,改善环境污染,北京市政府制定了建立在限制外地人之上的机动车号牌摇号申请制度。尽管北京市政府拥有控制小客车数量的政策形成权,但是在具体运用过程中,其所形成的该摇号制度却存在着摇号主体资格设定上因涉外逆向歧视而违反法律的平等保护、通过限制外地人这一手段难以有效达成治堵治污目的从而违反比例原则以及将取得指标错误设置为缴纳车辆购置税的前提这这几大公法上的问题。

[关键词]  限外令;政策形成权;摇号;控车

引言:近年来,伴随着城市不断快速发展,北京的交通与环境却随之每况愈下。从坊间对其戏称——“首毒”、“首堵”之上,可见一斑。如此情形自然使公众多有不满。为了因应这一问题,北京市人民政府于2010年出台了《北京市小客车数量调控暂行规定》(北京市人民政府令第227号),以求利用限制外地人在北京购车和限制汽车数量等方式对北京的汽车保有量进行控制,达到交通缓堵和环境改良的目的。1从地方政府的法定权限上看,县级以上人民政府拥有对其所辖行政区域内经济、环境和资源保护等事务的管理权。2这种管理权包括两个方面,第一是制定行政规范性文件的权力。行政机关根据上位法的授权或规定,可以制定行政法规、部门规章、地方政府规章和其他行政规范性文件。第二是依据法律、法规和规章实施具体行政行为的权力,如对相对人违法行为的行政处罚。上述两种管理权有分别涵盖了两种重要的行政权力,即政策形成权与行政裁量权。后一种权力为人熟知,而政策形成权相对而言理论上讨论较少,实务上缺乏应有的重视。形成权是民法上的概念,指当事人一方可以以自己的意思表示使法律关系发生变动的权利。3该概念引入行政法以后一般针对的是行政机关在作出的某种具体行政行为,这种具体行政行为可以设定、变更或消灭法律关系,大陆法系称之为形成处分。4其实行政机关还具有另外一种形成权,那就是在行政法规、规章和其他规范性文件中设定、变更或消灭某种权利义务,这种形成权就是本文所说的政策形成权。行政机关通过行使政策形成权,在行政法规、规章和其他规范性文件中规定自己所要采取的措施和想要达到的目的。

由于政策形成权与公民、法人或其他组织的合法权利息息相关,所以根据依法行政原则,行政机关在行使该权力时应当符合法律的基本要求。但是在实务中很多行政机关为了急切达到某种行政目标往往会忽视了政策形成权的合法性考量。本文以《北京市小客车数量调控暂行规定》为范本,分析政策形成权违法的几种典型表现。

一、控车手段难致目的

此次北京市政府试图通过《北京市小客车数量调控暂行规定》这一规范达到对小客车数量进行调控的行为,就该规定文本上所宣示的而论,其目的有二——除了最显见的缓解交通拥堵这一目的以外5,从《北京市小客车数量调控暂行规定》第2条第2句中关于确定小客车年度增长与配置比例时须考虑到环境承载能力这一规定可知,其目的还包括了对环境的保护。6另外,从该规范的语言表达以及条文的篇幅上看,可知缓解交通拥是主要的、直接的目的,而保护环境则是附带性的、间接的目的。

作为达成上述目的的手段,本规范在区分本地与外地人的基础上7创设了所谓的“摇号制”。若以国内本领域中社会管理创新视之,这一做法可称标新立异。但是,在对这些作为创新手段的各项规定进行了一番细致考察后,我们却发现了一个可能令人感到十分遗憾的问题:那些作为手段的限制措施与本规定所宣称的目的之间,其逻辑关系似乎并不紧密。用行政法学上最常用的术语来讲,就是这些手段可能违反了行政法上的比例原则。

详言之,作为限制措施的入口,《北京市小客车数量调控暂行规定》的第4条设置了可以参与摇号的主体资格条件。从条文上可以看出,形式上该规定特别照顾了不具有北京市户籍的大陆人士8;实则是对这些所谓“外地人”申领北京籍机动车牌照进行了限制。对此,我们要指出的是,如果仅以手段的效能而论(其手段的合法性暂不讨论),既然想通过控制小客车数量来治理交通拥堵和环境污染,就应该仅仅将重点至于对本条五项规定中赋予摇号资格的主体进行限制。因为,这类人在拥有较大的购车能力并且其在拥有的欲望上也显得更为强烈。而他们所拥有的机动车,其实际使用的地点也多在北京。9质言之,这些人是否拥有小客车,对北京市小客车保有数量进而对治堵、治污工作可以产生重要的甚至可以说是决定性的影响。可惜,《北京市小客车数量调控暂行规定》却将矛头指向了与上述五类人相比,在数量上、购车能力上、购车欲望上、使用地点上都显有不及的“外地人”——尤其是所谓的“短期流动人口”10——该规定特别地将那些初到北京的外地人直接排除在可以参与摇号的各种主体之外。11

基于上述理解,按照行政法上比例原则中之适合性原则(相当性原则),可知行政权的执掌主体在运用其权力达成一定行政上目的过程中,所选择的各种手段——无论是具体行为还是抽象行政行为,必须能够达成其目的。12就此,表面上看,似乎对所谓的“短期流动人口”采取摇号资格上的直接排除措施其也可谓能够达到控车的。但是,我们认为,此处还必须考虑到行政法上国家行为的效能要求13。从而,须将各种达成目的的手段做出不同密度上的区分。即,既然各种手段,其对于目的之达成具有着不同的效能,那么某一手段效能越高,则其目的性密度也就越大。而目的密度越大,就意味着越符合前述的“适合性原则”。举例言之,如果某人口渴欲饮,那么,在打开水龙头接水和挖井汲水之间,虽然都可达成“喝”的目的,但是正如一般生活常识所提示的,两相比较之下后种做法由于其效能过低、目的性密度过低从而难以称其具有手段上的适合性。同样,在进行控车的过程中,就像前面提到的,将那些“短期流动人口”排除在可以参与摇号的主体之外,这种做法对于达成治堵、治污目的的达成,可谓效果有限。换言之,此限外做法效能不彰,目的性密度低下。从而,我们可以做出这样的评判——这种资格排除意义上的限外措施难以有效切合行政法上比例原则中之适合性原则。

另外,如果以该限外措施对被排除摇号资格者的影响为观察切入点,我们认为,它还可能与行政法上比例原则中之法益相称原则存在不相协调的余地。具体而论,所谓法益相称指的是达成某种行政目的的手段所追求的法益——“收益”与该手段对带来的侵害——“成本”之间应当处于平衡的状态。14即,行政不能为了“椟”而付出“珠”的代价。反观这里资格排除意义上的限外措施,在将其所带来的治堵、治污的效果与给相关主体造成的一般权力与自由上的限制进行比较后,考虑到有限的治堵、治污效果,我们就可以指出它们二者间确实存在法益不相称的余地。

从而,我们可以说,北京市政府这样的限外做法难免有着妄寄治堵、治污的希望于杯水之能的嫌疑。至此,便能够印证前面所提出的疑问而得出如下结论:一方面,本规定中的这种“限外”措施对目的的达成其作用甚微,则可以认为存在着违反行政法上比例原则之适当性原则可能;另一方面,限外所付出的代价之大与其治堵、治污效果之微,又抵触了行政法上比例原则之法益相称原则。

二、违反平等保护

《北京市小客车数量调控暂行规定》及其实施性规范就限制主体资格而进行的规制之中,存在的另一个问题就是其政策形成权的行使违反了法律上、宪法上的平等保护或平等权原则。

《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》第10条对应《北京市小客车数量调控暂行规定》第4条,对非北京市户籍的大陆人与港澳台居民、华侨及外籍人员能否取得摇号资格的问题采取了宽严不同的规定。具体而言,前述实施细则第10条第3项规定港澳台居民、华侨及外籍人员在京至少须居住一年以上方可获得摇号的资格;而就非北京市户籍的大陆人而言,想要取得摇号的资格,要么须持有北京市效暂住证且连续五年以上并在北京缴纳社会保险和个人所得税15,要么就须持有北京市工作居住证。16两相比较之下,我们可以发现北京市对于非北京市户籍的大陆人与港澳台居民、华侨及外籍人员这两类人存在着实施不同标准的情形,前重而后轻。如果说,一般情况下可能出现的情况是基于对本国公民应优先予以照顾的考量而采取内外有别的措施,那么这里的情况毋宁就是涉外逆向歧视——无合理的正当理由而对涉外人员予以特别的优待。

首先,对于涉外人员的待遇问题,《宪法》第33条第1款表明对于在华外国人,其必须遵守中国的法律,而且其合法权益受到保障;至于华侨,《宪法》第50条则表明国家保护其正当的权利和利益;而港、澳、台人员待遇问题,宪法并未予以明确。考虑到既然同属中国,那么一国国民间又岂能出现由于单纯地域的不同而受到政府这一作为普遍平等服务给付者的不同待遇。17就此而论,作为对人权予以充分尊重的现代文明国家,宪法上对在华外国人以及华侨的合法权益所进行的保障是比照本国国民待遇(以其为标杆)而赋予的。可以说,这种视具体情况而进行的平等保护已经是制宪者对上述人员在法政策上予以了特别地照顾。18而且,通观法条,宪法条文对涉外人员的地位问题并没有设置执行上的裁量空间。反观《北京市小客车数量调控暂行规定》与《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》中对他们所给予的特别优待,违反了宪法、法律所要求的权利平等保护。作为规范的制定者,既然其不享有涉外人员地位形成权,此处又为何订立这种违反平等保护要求的逆向歧视条款,着实令人匪夷所思。

另外,如果站在被逆向歧视的主体角度进行观察,北京市上述规范文件中向华侨与港、澳、台居民提供的特别优待与被歧视者基于《宪法》第33条第2款所享有的平等权之间,不论在现实情况下平等权具不具有民众公法上主观权利的地位,也不论对于《宪法》第33条第2款是权利、原则抑或是权利加原则的性质否有统一意见19,都不妨碍就他们之间存在紧张关系这一事实进行认定。详言之,作为平等权表现的立法平等,要求规范的制定者如果没有正当、合理的依据,就不能对不同主体采取区别对待。20此处,仅仅以涉外作为区别对待的标准,显然可以认定为缺乏正当、合理的理由。从而,不仅导致实质上不平等的状况,而且也无法满足最基本的形式上平等(机会平等)的要求。有鉴于此,可以说这里北京市政府在行使其政策形成权的时候,并没有严格按照宪法上的平等权的要求进行活动。

三、违法义务前置

通过前述主体资格上的筛选后,作为摇号控车的保障性手段,北京市政府还通过《小客车数量调控暂行规定》第7条,将取得指标作为缴纳车辆购置税的前置性条件。

对此,查《车辆购置税暂行条例》第1条,可知作为北京市此次管控对象的民用小汽车,只要发生了购置行为就负有一次性缴纳车辆购置税的义务。另,同法第14条并将上述纳税义务的完成作为办理车辆登记的前置性条件——如果没有完税或者免税证明,相关车辆管理机构便不得为其办理车辆登记注册手续。据此,可将北京市《小客车数量调控暂行规定》中的管控思路整理如下:摇号——指标——纳税——登记(上牌)。面对这一控制手段的脉络,我们的疑问也随之而来。即,北京市政府在运用其政策形成权的时候是否有权为民众在纳税义务之外另行附加额外的义务。

对这一问题,首先,查《立法法》第8条以及第9条关于法律保留事项的规定,可知对于税收基本制度其尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权决定授权国务院根据实际需要,对其中的部分事项现行制定行政法规。其中,就所谓的“税收基本制度”问题究竟所指为何,我们认为可以参考行政法上侵害保留理论进行判断21——在租税行政中,对于像税种创设这种对民众课予负担的行为,既然是对民众一般自由与财产的侵害,就可以理解为具备了“基本”的属性。也就是说,税种创设意义上的义务赋课,当属《立法法》第8条第8项中所称的税收基本制度。进而,这里作为北京市政府运用其政策形成权的具体表现,《小客车数量调控暂行规定》及《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》中那种试图对于履行纳税义务另行添加前置性义务的行为,按照侵害保留理论,便更应该属于侵害性行为,从而也就更加具有税收基本制度的属性。那么,按照《立法法》第9条,这种义务之义务的创设行为,对之进行规范的文件其层级最低也应该是国务院制定的行政法规。但这里却是北京市政府指定的地方政府规章,也就意味着至少就形式而论,此处北京市政府政策形成权的运用是于法不合的。

其次,考虑到法律保留与行政立法上转授权禁止的原则22,北京市政府也就没有可能由此获得对税收制度予以规制的权力,不能经由实施政策形成权而为缴纳车辆购置税另行添加其他前置性义务。而退一步讲,即便现实中上述原则的实效性有限,查《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》以及《车辆购置税暂行条例》等实际的规范文件也可知,国务院并未向北京市政府授权对税收制度予以规制。再退一步讲,无论是从《车辆购置税暂行条例》第1条与第14条关于车辆购置税缴纳义务进行赋课的规范条文上,还是从相关租税法的体系上,也可以看出其没有为地方政府在操作中预留其他额外义务的形成空间。所以,就整个行政权,尤其是政策形成权运行中的裁量行为而论,北京市上述做法无疑可以认为是逾越了上位规范所划定的界限,是裁量逾越行为。23

另外这里还要附带讨论的是,既然省级政府并无在租税行政中为纳税义务额外添加前置性义务的权力,那么考虑到依照《道路交通安全法》第9条第1款第5项关于申请机动车登记应提交行政法规规定的其他证明、凭证的规定,北京市政府便可以利用本项授权,通过行使政策形成权以设置规范的方式直接限制民众获取牌照。从而,既能有效回避将摇号后取得的指标作为缴纳车辆购置税的前提所带来的不法的风险,又可以保障摇号政策其预期管控效果的实现。

以如此方式进行处理,自然难谓行之无据。但是,我们认为,这种做法虽然表面上看来的确是在依法行政的范围内解决了摇号控车政策的实现性问题,但是其更深层次上的合法性却仍然存在值得商榷之处。

从《道路交通安全法》第9条第1款前四项对申请机动车登记时应提交的材料的规定上可以看出,无论是机动车所有人的身份证明、拟登记机动车的来历证明、机动车整车出厂合格证明(或者进口机动车进口凭证)还是车辆购置税的完税证明(或者免税凭证),都是紧扣着“这是我的,它质量合格,来路正当而且我也已经履行完与其相关的租税上义务”这一登记程序上的逻辑链条的。对此判断,还可以通过比照私法上进行不动产物权登记时所需提交的材料性质来印证。同以北京市为例,按照《北京市房屋登记工作规范(试行)》243.1.2.1的规定,办理房屋产权登记时,需提交如下十大类证明材料:开发企业的身份证明材料、房屋所有权证原件、登记申请书原件、申请人身份证明、房屋买卖合同原件、买卖双方关于房号(签订了预售合同的)、房屋实测面积和房价结算的确认书原件、房屋登记表、分户平面图二份原件、专项维修资金专用收据原件以及契税完税或减免税凭证原件。对此,经分析,我们可以说申请登记者之所以被要求提出上面这些材料,也是因为要按照前述“这是我的,它质量合格,来路正当而且我也已经履行完与其相关的租税上的义务”这一登记程序上的逻辑链条。据此,以这种体系解释的视角25反观《道路交通安全法》第9条第1款第5项所谓的“法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明、凭证”,我们就可以指出,此处的“其他证明、凭证”只能是按照机动车登记其事务上特有的性质,在前述登记程序上的逻辑链条所提示的范围之内的材料。而前面提到的,对于意图通过将经摇号取得的指标作为《道路交通安全法》第9条第1款第5项所称的“其他证明、凭证”的做法,此处如果按照这种体系解释的标准而论,便存在着不适法的可能。

综上所述,我们可以得出这样的结论——北京市有关限外控车的政策形成权之行使,就形式层面上而言,其制订的规范《北京市小客车数量调控暂行规定》(以及在此基础上制订的《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》)效力层级尚不足以达到规制税务基本制度的程度;就实质层面而言,北京市政府也没有权力为车辆购置税缴纳义务另行添加前置性义务。即便退而求次,直接限制牌照的取得,也会出现在体系性解释上不法的可能。质言之,北京市政府运用其政策形成权制订的《小客车数量调控暂行规定》,违法加重了相对人义务负担,与依法行政原则相抵触。从而,其企图利用这种方式限外的做法也就归于违法。

结语:

面对着交通拥堵与环境污染的严峻状况,政府这一公共利益维护者自然应当采取措施予以回应。作为与此相关事项的政策形成权的拥有主体,行政在概括意义上也就拥有了实施这种政策的权力。就北京市此次试图通过控制民用小客车数量以达到治堵、治污的目的行为而论,其目的自然属于正当;而意图通过数量控制达成该目的也尚在政策形成权的幅度之内。但是,作为数量控制的具体技术性操作却有着明显的值得商榷之处——这种建立于限外之上的制度,不仅在宏观上会抵触宪法法律对于平等保护的要求,而且在微观上其技术手段又与现行法秩序中的其他制度有所不合。这些无不意味着,在政策形成权细化实施的过程中,各种规制上的技术手段的采取必须依法进行,不能偏离依法行政的轨道于毫厘。







参考文献:

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2.翁岳生主编:《行政法》(上下册),台北:元照出版公司,2006年版。

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11.魏琪:“外国人管理制度比较”,载《政法学刊》,2006年第5期。

12.闫国智、徐显明:“权利平等是我国公民平等权的根本内容——兼评‘实施法律平等说’”,载《中国法学》,1993年第4期。

13.张守文:“税权的定位与分配”,载《法商研究》2001年第1期。


                 责任编辑:梁大宏    通讯员:丁瑶进

文章分类: 法律漫谈
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